רכישה עצמית של מניות כדיבידנד

פרסום פסק דין של בית המשפט העליון

רכישה עצמית של מניות כדיבידנד

נבקש להביא לידיעתכם כי ביום 13 בפברואר 2023 ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין בית חוסן בע"מ (להלן: "החברה") ובעניין מאיר סיידה (להלן: "סיידה"). 

בפסק הדין של בית המשפט המחוזי שניתן ביום 1 בנובמר 2020 מפי כבוד השופטת א. וינשטיין (להלן "השופטת") בעניין חברת בית חוסן בע"מ (להלן: "החברה") עיקרי הדברים היו כדלקמן: החברה היא איגוד מקרקעין והכנסותיה הם מהשכרת מבנים. בעקבות סכסוך בין אחת מבעלי המניות בחברה, ציפורה נוישטאט,  (להלן: "ציפורה") לבין יתר בעלי המניות (להלן: "יתר בעלי המניות") אשר אף הובילו בשנת 2012 להגשת תובענה על-ידי ציפורה נגד החברה, ובעלי המניות בחברה (להלן: "התובענה").

הצדדים לתובענה הגיעו להסכם פשרה ביום 11.8.2013, בגדרו הוסכם כי ציפורה תמכור לחברה את מניותיה, אשר היוו %18.75 מכלל מניות החברה, תמורת סך של 2,486,000 ש"ח (להלן: "עסקת הרכישה העצמית"). הרכישה העצמית מומנה באמצעות לקיחת הלוואה מהבנק. על הרכישה כאמור שילמה החברה מס רכישה כנדרש. על ההלוואה האמורה נוצרו הוצאות ריבית והחברה דרשה בניכויים.

פקיד השומה הוציא צו וקבע שיש לחייב כהכנסה מדיבידנד את יתר בעלי המניות בגין הרכישה העצמית של מניות ציפורה וזאת משום שהם קיבלו נכס מהחברה על ידי כך שהחזקותיהם בחברה גדלו וכן, לא התיר בניכוי את הוצאות הריבית משום שההלוואה נלקחה שלא לצורך יצירת הכנסה לחברה.

בעלי המניות טענו כי רכישת המניות מציפורה נעשתה לטובת החברה וזאת בכדי להוציא את החברה מקשיים כלכליים, ועוד טענו כי בהתאם לנכתב בחוזר מס הכנסה משנת 2001 שבו נקבע כי אם רכישת המניות נעשתה רק מחלק מבעלי המניות זה לא ייחשב כדיבידנד בידי יתר בעלי המניות.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת פקיד השומה וקבע שאין לראות זאת כהכנסה מדיבידנד בידי בעלי המניות. והוסיף, שלא ניתן לטעון על כך שהרכישה היא עסקה מלאכותית משום שהרכישה לא נעשתה מכלל בעלי המניות בחברה (רכישה שאינה פרו רטה).

בעניין מאיר סיידה (להלן: "המערער") המערער ואחיו הקימו חברה והחזיקו במניותיה 50% כל אחד. עקב סכסוך בין האחים אשר פגע, לטענתם, בפעילות החברה הוחלט שהחברה תרכוש ברכישה עצמית את מניותיו של האח והתמורה בגין הרכישה חושבה לפי הערכת שווי שביצעה החברה.

פקיד השומה קבע שיש לראות ברכישה זו כרכישה בשני שלבים: ראשית המערער רכש את מניותיו של האח בסך של 13,500,000 ולאחר מכן מכר לחברה באותו סכום וכך למעשה מדובר ברכישה פרו רטה בידי המערער ועל כן מדובר בדיבידנד בידיו. ולכן יש לחייב את המערער במס על דיבידנד על כל הסכום.

תמצית טענתו של המערער בערעור היא, כי בעת שהחברה רכשה מאחיו את מניותיו, לא נוצר אירוע מס בידיו, שכן הוא בעל המניות הנותר, לא רכש את המניות שנמכרו, לא קיבל דיבידנד לידיו ואף לא מכר את מניותיו. כמו כן, נטען שלא נגרע מס מקופת המדינה, ותמורת המניות חויבה במס במנגנון המיסוי הדו-שלבי.

לחילופין נטען שיש למסות על חצי מהסכום ששולם על הרכישה שכן יש לראות בכל הסכום כאילו שולם כדיבידנד למערער ואחיו בחלקים שווים ורק לאחר מכן המערער רכש את חלקו של אחיו.

המערער טען שבמידה וישולם מס על הדיבידנד זה יגרום לכפל מס היות והחברה שילמה מס חברות על רווחיה והאח שילם מס רווח הון בגין מכירת המניות.

בית המשפט המחוזי מפי כבוד השופטת י. ייטב (להלן: "השופטת") דחה את הערעור וקיבל את הטענה החלופית של המערער - שיש למסות את חצי מסכום התמורה כדיבידנד בסך 6,750,000 ₪.

פקיד השומה בעניין בית חוסן בע"מ וסיידה ערערו לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון קיבל ברוב דעות את טענת פקיד השומה בעניין בית חוסן ודחה פה אחד את ערעורו של סיידה.

השופט א. שטיין (להלן: "השופט שטיין") הציע לדחות את שני הערעורים.

השופט העלה שאלה וקבע שעל פיה יש לפסוק האם הרכישה תיחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות. השאלה הינה - מהי המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית האם הרכישה זו אינטרס החברה או אינטרס של בעלי המניות הנותרים?

במידה והרכישה בוצעה בכדי לשרת אינטרסים אישיים של בעלי המניות הנותרים יש לראות זאת כמשיכת כספים מהחברה בידיהם ויש לסווג את הסכום ששולם כדיבידנד בידיהם. מנגד, אם הרכישה בוצעה לטובת החברה התמורה לא תסווג כדיבידנד בידי בעלי המניות.

השופט שטיין מציין כי מבחן המטרה הדומיננטית אינו קל ליישום ואף פותח לניצולו של יתרון המידע על-ידי הנישום שלה צו, שבו רשות המיסים יודעת על עסקיו הרבה פחות ממה שהוא יודע עליהם, כך שנישומים לא מעטים עלולים לנצל לרעה את תלותה של הגדרת "דיבידנד" בר-מיסוי במבחן האמורפי אשר נסוב על מטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית.

אולם, קושי זה אינו מהווה הצדקה לסיווגה באופן גורף של כל רכישה עצמית כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה ומדובר למעשה בקושי ידוע שמעוררים תכנוני מס שבגינו העמידו דיני המס לרשותם של פקידי-השומה ובתי-המשפט שני כלים משפטיים עוצמתיים: עיקרון המהות הכלכלית וכלל ההתעלמות מעסקה מלאכותית.

בהתאם, במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על-ידי חברת מעטים – אם לא על-ידי כל חברה פרטית – תקום חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אשר הגדילו את החזקותיהם בחברה חילקו לעצמם דיבידנד או משכו מהחברה כספים במובנו של סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה וחזקה זו תעביר אל מי שמבקש להפריכה את נטל הבאת הראיות בלבד, להבדיל מנטל השכנוע, והיא תהיה חזקה ניתנת לסתירה.

לעומת זאת, במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית המתבצעת על ידי חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך, תקום חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אינם זוכים לשום הטבה אישית בת- מיסוי; וחזקה זו אף היא תהא ניתנת לסתירה, וכמו כל החזקות העובדתיות, היא תעביר אל מי שיבקש להפריכה אך ורק את נטל הבאת ראיות, מבלי לשנות כהוא זה את נטל השכנוע. לגופו של עניין, וכאמור, הציע השופט שטיין לדחות את שני הערעורים ולהותיר על כנן את הכרעותיהם של בית-משפט קמא-חיפה בעניין בית חוסן ושל בית משפט קמא-ב"ש בעניין סיידה.

יצוין, כי בשולי דבריו ציין השופט שטיין, כי הוא אינו קובע דבר בנוגע לאומדן התקבול שהתקבל על-ידי סיידה, אשר נעשה על-ידי בית-משפט קמא-ב"ש ונסמך על טענותיהם החלופיות של סיידה ושל פקיד-שומה באר-שבע, וביחס אליו לא הוגש ערעור. אומדן זה, הציע השופט שטיין, יישאר על כנו מטעמים פרוצדורליים, למרות שלטעמו עסקת הרכישה העצמית אשר נעשתה, כפי שנעשתה, בעניין סיידה קרובה יותר לסוג העסקות שהוצג בדוגמה השנייה.

השופטת א' רונן הציעה, בחוות דעתה המפורטת והמנומקת אף היא, להחיל דין אחיד על כל שלוש הדוגמאות שהציג השופט שטיין (הנוגעות כאמור לחברה פרטית בה ישנם שני בעלי מניות) ולחייב את בעלי המניות הנותרים בחברות פרטיות כאלה, שהן "מעין שותפויות" (בהיותן, מבּחינות מסוימות "יצירי ביניים" בין חברות לבין שותפויות), במס.

זאת, לאור המאפיינים הייחודים של חברות אלו והקושי המשמעותי, לרבות בשני המקרים דכאן, ליישום "מבחן המטרה הדומיננטית" אותו הציע השופט שטיין שבעטיו אימוץ אותו מבחן עלול להחטיא את המטרה של גביית מס אמת כמו גם את התכלית של ודאות ואחידות בגביית המס. השופטת רונן הוסיפה וציינה, כי אינה רואה הכרח להתייחס במסגרת פסק-הדין הנוכחי לשאלת סיווגה של רכישה עצמית דיספרופורציונית בחברות שאינן "מעין שותפויות" כאמור. משהגיעה השופטת למסקנה שיש להחיל דין אחיד על חברות שהן מעין-שותפויות כמו החברות דנא, נדרשה השופטת לשאלה, האם יש לסַווג את העסקות הללו ככאלו בהן חולק דיבידנד לבעל המניות הנותר (כעמדת רשות המסים); או כרכישה עצמית של המניות כפי שהגדירו אותה הצדדים לעסקה.

מבּין שתי האפשרויות, העדיפה השופטת רונן את הראשונה, וזאת מתוך ניתוח הכלי המשפטי של "סיווג שונה" ולאחַר שהגיעה למסקנה, כי בחברות שהן מעין-שותפויות יש לראות רכישה עצמית כהטבה ממומשת לבעלי המניות הנותרים שעליהם לשלם בגינהּ מס- "זאת בשל האינטרס הברור של בעלי המניות; לאור העובדה שמרבית התכליות העומדות בבסיס רכישה עצמית בחברה ציבורית (איתות לשוק אודות תמחור המניה בחסר, התנגדות להצעות רכש עוינות, הגדלת התשואה להון ועוד) אינן מתקיימות במקרה של חברה שהיא מעין-שותפות; מאחר שבמעין שותפויות ההבחנה בין טובת החברה לבין טובתם של בעלי המניות היא הבחנה ברורה פחות מאשר בחברה ציבורית או בחברה פרטית שיש בה בעלי מניות רבים, ולאור הרציונל של קביעת כלל שיביא לאחידות וודאות בגביית המס".

השאלה הבאה שאליה נדרשה השופטת רונן היא מהו שיעור המס שיוטל על בעלי המניות הנותרים. וזו הייתה תשובתה: "כפי שהובהר לעיל, ה'דיבידנד' בגינו משולם המס הוא אותה עליה בשיעור האחזקות בהון המניות של החברה שכתוצאה ממנה מקבלים בעלי המניות הנותרים זכויות נוספות בניהול החברה ובשליטה בה. לכאורה, שוויה של אותה הטבה הוא כשווי התמורה ששולמה לבעל המניות היוצא בתמורה למניותיו, שכן שיעור האחזקות הכולל של בעלי המניות הנותרים עלה בשיעור האחזקות שמכר בעל המניות היוצא.

יחד עם זאת, כפי שהבהרתי לעיל, האינטרס ברכישת המניות של בעל המניות המוכר הוא אינטרס המשותף הן לבעלי המניות הנותרים והן לבעל המניות היוצא: היפרדות הצדדים תוך תשלום מס מינימאלי.

לכן, גם בעל המניות היוצא נהנה מהשימוש שנעשה בכספי החברה. משכך, ועל מנת שבעלי המניות הנותרים לא יישאו לבדם בתשלום המס בגין מלוא השימוש בעודפי החברה – ששירתו גם את בעל המניות המוכר, יש לחשב את שווי ההתעשרות של בעלי המניות הנותרים בהתאם לשיעור אחזקותיהם בחברה ערב העסקה. במילים אחרות, ערך הדיבידנד בגינו ישולם מס הוא כשווי המכפלה של כספי החברה ששימשו לרכישה העצמית, בשיעור אחזקותיהם של בעלי המניות הנותרים ערב העסקה.

יוער למעלה מן הצורך כי תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם ההשקפה שבאה לידי ביטוי בחלופה הראשונה שנקבעה בחוזר המס 2/2018 לפיה הרכישה העצמית הדיספרופורציונית דומה לעסקה דו-שלבית של חלוקת דיבידנד על ידי החברה לכל בעלי מניותיה ולאחר מכן רכישת מניותיו של בעל המניות היוצא על ידי בעלי המניות הנותרים באמצעות כספי הדיבידנד שהם קיבלו בשלב הראשון". לאור כל האמור, הציעה השופטת רונן לקבל את הערעור על פסק דינו של בית-משפט קמא-חיפה בעניין בית חוסן ולדחות את הערעור על פסק דינו של בית משפט קמא-ב"ש בעניין סיידה. עוד הציעה השופטת שלא לעשות צו להוצאות.

המשנה לנשיאה ע' פוגלמן מצא לנכון לצרף את דעתו לדעתה של השופטת רונן. לדבריו, אף הוא בדעה שראוי להגביל את ההכרעה בתיקים שלפנינו לרכישה עצמית בחברות שהן "מעין שותפויות" כהגדרתה של השופט רונן. אשר לקביעת הכלל הגורף, ציין המשנה לנשיאה, כי מבחן המטרה הדומיננטית שהציע השופט שטיין הוא מבחן שברמה העיונית הגיוני בצדו, אך יישומו בנסיבות של חברות שבהן עסקינן מוקשה ביותר, ובנוסף הוא עלול להיות נתון למניפולציה של בעלי המניות.

על-כן, אותו כלל אכן מוצדק. אשר לשאלה האם יש לזקוֹף את סכום הרכישה במלואו כדיבידנד לבעלי המניות הנותרים (לפי החלופה השנייה בחוזר מס הכנסה 2/2018) או שמא לזקוֹף אותו לבעלי המניות כולם לפי שיעור החזקותיהם בחברה ערב העִסקה (לפי החלופה הראשונה בחוזר), הצטרף המשנה לנשיאה גם בנקודה זו לעמדתה של השופטת רונן שלפיה האינטרס המשותף בהיפרדות, כמו גם ההנאה המשותפת ממנה מַצדיקה למסות את בעלי המניות לפי החלופה הראשונה, כלומר, לראות את בעלי המניות כולם (ערב המכירה) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה (לפי חֵלקם היחסי ערב המכירה).

לאור כל האמור, הצטרף המשנה לנשיאה ע' פוגלמן לחוות דעתה של השופטת רונן וקבע שאף לשיטתו יש לקבל את ערעור פקיד שומה עכו בעניין בית חוסן ולדחות את הערעור בעניין סיידה. בנוסף, המשנה לנשיאה הצטרף למסקנת השופטת רונן שאין מקום לעשות צו להוצאות בערכאה זו.