פניה מקדמית בדבר בחינת קיומה של שליטה חשבונאית בחברה מוחזקת

פניה מקדמית בדבר בחינת קיומה של שליטה חשבונאית בחברה מוחזקת

בשלהי שנת 2024, חברה העוסקת בעצמה ובאמצעות תאגידים המוחזקים על ידה בתחום האנרגיה (להלן - "החברה") פנתה לסגל הרשות לניירות ערך (להלן - "סגל הרשות") במסגרת פניה מקדמית שעניינה בחינת קיומה של שליטה חשבונאית בחברה מוחזקת.

רקע ועובדות

החברה עוסקת בעצמה ובאמצעות תאגידים המוחזקים על ידה במישרין ובעקיפין בשלושה תחומי פעילות: 

1. ייצור חשמל מאנרגיה מתחדשת ואגירת אנרגיה

2. ייצור חשמל קונבנציונלי 

3. סחר ואספקת חשמל. 

תחום ייצור החשמל בחברה מאוגד תחת תאגיד מדווח המטופל בדוחות החברה לפי שיטת השווי המאזני ("התאגיד המוחזק").

תקנון התאגיד המוחזק קובע כי הדירקטוריון ימנה עד 13 דירקטורים כאשר שניים מהם יהיו דירקטורים חיצוניים .

במהלך שנת 2022, החברה רכשה לראשונה מניות של התאגיד המוחזק באמצעות עסקת החלפת מניות במסגרתה רכשה כ- 40.67% מהון מניות התאגיד המוחזק ("הרכישה הראשונה"). לאחר השלמת הרכישה הראשונה מנה דירקטוריון החברה המוחזקת 4 דירקטורים שמונו מטעם החברה, מתוך 11 דירקטורים.

בשנת 2023 רכשה החברה מניות נוספות של התאגיד המוחזק כך שהחברה מחזיקה, בעקיפין ובשרשור סופי, כ- 50.23% מהון המניות המונפק והנפרע של התאגיד המוחזק ("הרכישה השנייה") ולאחר השלמת הרכישה השנייה מנה דירקטוריון התאגיד המוחזק 6 דירקטורים שמונו מטעם החברה, מתוך 12 דירקטורים.

הדירקטורים החיצוניים בתאגיד המוחזק ממונים באמצעות הצבעה באסיפה כללית ברוב העולה על 60% מבעלי המניות הרגילים.

בספטמבר 2024 החברה דיווחה כי תקנון התאגיד המוחזק השתנה כך שהדירקטורים החיצוניים ימונו על ידי האסיפה הכללית (ברוב של מעל 60% כאמור), כאשר אם קיים בחברה בעל מניות אשר, במועד ההחלטה על מינוי דירקטור חיצוני, מחזיק למעלה ממחצית (50%) מקולות בעלי המניות הרגילות של החברה, אזי מינוי הדירקטורים החיצוניים על ידי האספה הכללית יעשה רק מבין מועמדים שיוצעו ע"י בעל המניות הנ"ל ("התיקון")

החל ממועד תיקון התקנון, החברה בדעה כי לאור כך שהיא בעלת הזכות למנות 6 דירקטורים וכן היא בעלת הזכות הבלעדית להציע את שני הדירקטורים החיצוניים, הרי שממועד זה לחברה נוצרה שליטה בתאגיד המוחזק מתוקף הרוב בדירקטוריון (8 מתוך 12 דירקטורים) שממונה או מוצע על ידה.

לעמדת החברה, תיקון הוראות התקנון של התאגיד המוחזק, באופן שלאחריו החברה היא הממליצה הבלעדית על דירקטורים חיצוניים, מקנה לה, הלכה למעשה, את היכולת להביא למינוי הדירקטורים החיצוניים בתאגיד המוחזק. זאת, הן מהטעם שדה-פאקטו, בעלי המניות בתאגיד המוחזק אינם יכולים לסרב באופן חוזר למינוי או הארכת כהונה של דירקטור חיצוני כלשהו שיוצע על ידי החברה לאור הנזק החמור שיגרם לתאגיד המוחזק בעקבות זאת, והן דה-יורה לאור מחויבויותיהם כלפי התאגיד המוחזק מכוח חובות ההגינות החלות  עליהם על פי הדין.

לאחר התיקון מינוי דירקטורים חיצוניים נעשה ברוב של 60%. לכן, על אף העובדה שהחברה היא הממליצה הבלעדית על דירקטורים חיצוניים למינוי, לצורך מינוי דירקטורים חיצוניים נדרשת הסכמה של מחזיק נוסף לצורך השלמת המינויים.

עם זאת, לא קיים בעל מניה נוסף בחברה אשר קיימת לו לבדו זכות וטו ביחס למינוי דירקטורים .ולפיכך, בשונה מהמצב לפני התיקון, לפיו כל בעל מניות נדרש היה להצביע בעד או נגד דירקטורים אשר יכולים היו להיות מוצעים לתפקיד על ידי כל אחד מבעלי המניות בתאגיד המוחזק, באופן שחייב הלכה למעשה, הגעה להסכמה מראש על זהות הדירקטורים החיצוניים, הרי שעתה, לאחר התיקון, הברירה היחידה שעומדת בפני בעלי המניות בתאגיד המוחזק שאינם החברה, היא לעשות שימוש בכוח ההצבעה שלהם כדי לחסום מינוי של דירקטור חיצוני אשר הוצע על ידי החברה, כוח אשר לא ניתן לעשות בו שימוש מתמשך.

בנוסף, בהתאם לתקנון התאגיד המוחזק ישנו איסור לשתף פעולה דרך קבע או באופן מתמשך ועל כן האפשרות של בעלי המניות האחרים בתאגיד המוחזק להתאגד ולחסום באופן חוזר ונשנה מינוי של דירקטור חיצוני שהומלץ על ידי החברה היא אסורה על פי התקנון .

עוד החברה הזכירה בפנייתה את עמדת סגל הרשות בעניין חברת דלק ארה"ב כפי שקיבלה ביטוי בפניה מקדמית של קבוצת דלק בע"מ (להלן - "דלק") אשר טענה כי איבדה את השליטה בדלק ארה"ב בעקבות שינוי שחל בהחזקותיה.

באותו המקרה, סגל הרשות לא קיבל את עמדת דלק שהיא איבדה שליטה בדלק ארה"ב, למרות שעל פניו לא היה לדלק רוב בדירקטוריון דלק ארה"ב, אשר מנה בשעתו ארבעה דירקטורים בלתי תלויים.

אחד הטיעונים היה שיש לספור את הדירקטורים הבלתי תלויים יחד עם הדירקטורים הרגילים מטעם דלק, חרף היותם עצמאיים מהחברה על פי הוראות הדין. מכאן הקישה החברה כי ניתן ל"שייך" לחברה את הדירקטורים החיצוניים. 

זאת ועוד, בעוד שבחברה ציבורית יכול דירקטור חיצוני אשר כבר מונה לדירקטוריון החברה להתמנות לכהונה נוספת אפילו תוך התנגדות של בעל השליטה, מנגנון זה אינו קיים בחברת אג"ח דוגמת החברה כך שמינוי של דירקטור חיצוני בחברת אגרות חוב נעשה ברוב רגיל באסיפה הכללית, כאשר במקרה של התאגיד המוחזק, נדרש לשם כך רוב העולה על 60% מבין בעלי המניות המשתתפים בהצבעה.

על כן, בנסיבות המקרה דנן הרי שלא ימונה ולא תחודש כהונה של דירקטור חיצוני אשר החברה לא תמליץ עליו ולא תצביע בעד מינויו באסיפה הכללית.

עמדת סגל הרשות

לעמדת סגל הרשות, בחינה של כלל העובדות והנסיבות מביאה למסקנה שמהשיקולים המצטברים המתוארים להלן, נכון למועד הפניה החברה לא "עלתה לשליטה" בתאגיד המוחזק וזאת בהתבסס על האמור להלן:

• זכות להציע דירקטור אינה זכות מינוי - בהתאם לתיקון, החברה היא בעלת המניות היחידה בדליה אשר זכאית להמליץ על שמות דירקטורים למינוי כדירקטורים חיצוניים בחברה. עם זאת, התקנון אינו מאפשר לחברה למנות את הדירקטורים בעצמה אלא רק להמליץ על דירקטורים אשר ימונו רק אם בעל מניות נוסף יתמוך בהצעה זו. משמע,  הן לפני תיקון התקנון והן לאחריו, מחד, לא ניתן למנות דירקטורים חיצוניים בתאגיד המוחזק בניגוד לעמדת החברה אך מאידך - אין בכוחה של החברה להחליט בעצמה על מינוי דירקטורים חיצוניים ונדרשת הסכמתו של לפחות בעל מניות נוסף לצורך מינוי הדירקטור החיצוני. מצב זה, אינו מאפשר לחברה להפעיל באופן בלעדי את כוח ההשפעה שלה לבדה כדי להתוות את הפעילויות הרלוונטיות אלא רק בתיאום עם בעלי מניות נוספים.
• שליטה באמצעות מינוי דירקטור שלא ניתן להחליפו - הדירקטורים החיצוניים הממונים בתאגיד המוחזק ממונים לתקופה של 3 שנים ללא יכולת של החברה להחליפם או לפטרם, למעט בנסיבות המאפשרות זאת לפי חוק. לטענת החברה, זכותה הבלעדית להציע דירקטורים חיצוניים יחד עם זכותה למינוי 6 דירקטורים נוספים מספקת על מנת לקבוע כי החברה שולטת בפעילויות הרלבנטיות. עם זאת, לעמדת סגל הרשות, בבחינת מכלול הנסיבות והעובדות, הרי שמינוי לפרק זמן משמעותי כאמור ללא יכולת להחליפו, מקשה על היכולת של החברה להתוות את הפעילויות הרלבנטיות באמצעות הדירקטורים החיצוניים.
• יכולת מינוי מחדש - בעת החלטה על מינוי מחדש של הדירקטורים החיצוניים לאחר פרק זמן של 3 שנים, הרי שהחברה אינה בעלת היכולת למנות לבדה את הדירקטורים החיצוניים לתקופת כהונה נוספת אלא נדרשת הסכמה של לכל הפחות בעל מניות נוסף אחד. מכאן, שהחברה לא יכולה להבטיח לדירקטור חיצוני אשר פועל בהתאם למצופה ממנו מהחברה, כי תביא למינוי מחדש שלו לאחר תום כהונתו. מכאן, שלדירקטור החיצוני יידרש שגם בעל מניות נוסף יתמוך במועמדותו ועל כן היכולת של החברה להתוות לבדה, באמצעותו, את הפעילויות הרלבנטיות בתאגיד היא מוגבלת.
• העדר פיזור - בעלי המניות בתאגיד המוחזק מתחלקים לארבע קבוצות. ריכוז ההחזקות דרך ארבע קבוצות והיעדר הפיזור מעיד על כך שהצדדים האחרים המחזיקים בתאגיד המוחזק לא בהכרח יתקשו לפעול ביחד וסביר להניח שאפילו לא ידרשו להתקשר בהסכמי הצבעה לצורך העניין. על כן, במצב בו לא קיימת לחברה זכות מינוי אלא רק זכות הצעה של דירקטורים חיצוניים, הרי שזכות זו היא זכות שאינה מאפשרת התוויה של הפעילויות הרלבנטיות של התאגיד המוחזק.

התייחסות למקרה דלק ארה"ב – לעמדת סגל הרשות, במקרה דלק ארה"ב התקיימו נסיבות ייחודיות שאינן מתקיימות במקרה דנן, לרבות, יחסי עבר עם הדירקטורים הבלתי תלויים אשר כהונתם הוארכה פעמים רבות ובאופן בלעדי על ידי קבוצת דלק, עובדה המשקפת, שעל פניו, קבוצת דלק והדירקטורים הבלתי תלויים פעלו מתוך זהות אינטרסים, בדלק ארה"ב היה פיזור גדול של בעלי מניות ולא היו דפוסי הצבעה מספקים המעידים על היעדר יכולת של קבוצת דלק להתוות את הפעילות וכן, למועד החלטת הרשות בעניין דלק ארה"ב, הארכת המינוי של הדירקטורים הבלתי תלויים עדיין הייתה תלויה אך ורק בקבוצת דלק. 

בשים לב לכל העובדות והנסיבות כפי שפורטו לעיל, ובפרט היעדר היכולת של החברה למנות, לפטר ו/או להאריך את כהונתם של הדח"צים, הרי שלעמדת סגל הרשות, שינוי התקנון באופן שמקנה לחברה את הזכות להמליץ על הדירקטורים החיצוניים אינו מוביל להשגת השליטה בתאגיד המוחזק. על כן, לעמדת סגל הרשות, ובהתאם להוראות IFRS 10, נכון למועד שינוי התקנון, החברה לא השיגה שליטה בתאגיד המוחזק.

לקישור לפנייה המקדמית לחץ/י כאן [ 462 kb ] ו- כאן [ 150 kb ].

לקישור לתגובת הרשות לפנייה המקדמית לחץ/י כאן [ 157 kb ].

יובהר כי האמור לעיל מהווה תמצית בלבד של הפניה המקדמית, אינו בגדר ייעוץ מקצועי ואינו מהווה תחליף לקריאה מעמיקה ומלאה של האמור במסגרתה.